Kế thừa giấy phép khi thực hiện hoạt động M&A Emt.vn - Cập nhật ngày 27/06/2017

Năm 2014,2015 là năm hiệu lực của những luật quan trọng, Luật Đất đai có hiệu lực từ 01/07/2014, Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư cùng đi vào hiệu lực từ 01/07/2015 và những văn bản hướng dẫn được ban hành, mở ra một khung pháp lý mới cho những doanh nghiệp trong nước cũng như sự tham gia của các nhà đầu tư nước ngoài khi thực hiện các thương vụ M&A với mục đích tối thượng là kế thừa giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cũng như các loại giấy phép song hành mà để xin cấp mới được thì thủ tục rất phức tạp.

Mua bán một công ty (M&A) có thể thực hiện dưới hình thức mua cổ phần đối với công ty cổ phần, mua phần vốn góp đối với công ty TNHH hoặc cụ thể hơn là các doanh nghiệp Việt thường mua tài sản phục vụ hoạt động kinh doanh (ví dụ như nhà xưởng) của doanh nghiệp và đó cũng là một trong những cách mà nhà đầu tư sử dụng để có được quyền sử dụng mảnh đất mà mình mong muốn.

Do đó, nhằm định giá chính xác giá trị doanh nghiệp và đảm bảo nhà đầu tư sẽ nhận được quyền sử dụng đất/dự án/giấy phép con mà mình hướng đến, các nhà đầu tư khi mua một doanh nghiệp thường tập trung vào các yếu tố chính sau:

-    Tính chất pháp lý của doanh nghiệp.

-   Tính chất pháp lý của mảnh đất/Giấy phép con.

-   Quy trình thưc hiện để đảm bảo cho M&A thành công và bảo vệ được người mua

I.    Nhà đầu tư M&A cần đánh giá tình trạng pháp lý và tài chính của công ty qua các hoạt động điều tra, thẩm định pháp lý, điều tra tài chính, điều tra thương mại gồm:

1.   Xem xét hình thức các cổ đông, các thành viên công ty đã góp vốn như đã đủ chưa để từ đó có những bước đi phù hợp trong việc đàm phán. Cụ thể: Điều 111, 112 Luật Doanh nghiệp 2014 quy định nếu cổ đông chưa góp tiền mua cổ phần hoặc góp không đủ thì sẽ không phải là cổ đông sở hữu số cổ phần chưa góp. Vì vậy nếu cổ đông công ty chưa góp tiền mua cổ phần hoặc góp chưa đủ thì không có quyền chuyển nhượng toàn bộ số cổ phần của họ theo ghi nhận trên đăng ký kinh doanh hoặc trong điều lệ công ty. Để khẳng định cổ đông công ty đã góp vốn hay chưa và góp bao nhiêu thì ngoài xem xét báo cáo tài chính ra còn cần phải xem xét các tài liệu sau:

-       Sổ sao kê của Ngân hàng nếu công ty có thành viên là pháp nhân (vì theo nghị định 222/2013/NĐ-CP và thông tư 09/2015/TT-BTC, doanh nghiệp thực hiện giao dịch vốn phải thực hiện thông qua các công cụ tài chính do ngân hàng phát hành);

-        Phiếu thu tiền góp vốn nếu công ty chỉ có thành viên là các cá nhân.

2.   Xem xét các báo cáo tài chính cũng như các quyền, nghĩa vụ tài chính: công ty TNHH, công ty Cổ phần là pháp nhân, vì vậy quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp không thay đổi khi thay đổi thành viên/cổ đông của doanh nghiệp. Chính vì vậy khi thực hiện các thương vụ M&A, bên mua cần phải xác định đầy đủ các quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp được mua để xác định chính xác giá trị doanh nghiệp.

Để xác định được đầy đủ quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp, bên mua cần xem xét cả các báo cáo tài chính và các bản khai thuế của công ty trong vòng từ 3-5 năm qua để đánh giá được tình trạng tài chính hiện tại và các xu hướng tài chính trong tương lai của công ty. Xem xét những số liệu đã được kiểm toán bởi một công ty kiểm toán độc lập (CPA) chứ không phải một bản đánh giá tài chính sơ sài hoặc một bản hồ sơ lắp ghép, bởi chúng dựa trên những số liệu do công ty cung cấp. Công ty đó có ở trong tình trạng tài chính lành mạnh không? Các báo cáo tài chính có khớp với các bản khai thuế không?.

Bên cạnh đó cần phải xem xét kỹ sổ sách kế toán, hóa đơn tài chính và các hợp đồng của doanh nghiệp để làm rõ các khoản phải trả và phải thu. Kiểm tra ngày tháng trên các hoá đơn để xem liệu công ty có thanh toán kịp không. Xem xét thật kỹ ngày tháng của các khoản thu để xác định xem bao nhiêu khoản phải thu không được trả đúng hạn và thời gian chậm trễ là bao lâu vì khoản phải thu quá hạn càng lâu thì giá trị của nó càng thấp và khả năng nó không được thanh toán càng cao.

3.   Xem xét, định giá các tài sản hiện có của doanh nghiệp. Đây cũng là một trong các yếu tố tạo nên giá trị doanh nghiệp, nên bên mua cần đặc biệt chú ý xem doanh nghiệp được mua đang sở hữu những tài sản gì, chất lượng của tài sản đó. 

4.   Đăng ký kinh doanh, các giấy phép, phân chia khu vực kinh doanh: xem xét tình trạng pháp lý các giấy phép và các văn bản pháp lý khác có thể được chuyển giao lại cho bên mua một cách dễ dàng hay không.

II.  Nhà đầu tư M&A cần thẩm định  pháp lý của mảnh đất mà doanh nghiệp là đối tượng bị mua bán, bị sáp nhập đang quản lý, sử dụng:

1. Kiểm tra xem mảnh đất đó có “sạch” hay không thông qua việc các hoá đơn chứng từ chứng minh đã nộp hết tiền thuế đất hay chưa?
2. Tình trạng pháp lý của Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất của mảnh đất mà doanh nghiệp đó đang sử dụng như: Đất có tranh chấp, thế chấp hay không?; Quyền sử dụng đất không bị kê biên để bảo đảm thi hành án hay không? có thuộc diện bị thu hồi? và đất vẫn trong thời hạn sử dụng?.
3. Các căn cứ để chứng minh Quyết định giao đất hoặc cho thuê đất của chính quyền địa phương.
4. Quyết định của chính quyền địa phương về việc thông qua quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất dựa trên quy hoạch cấp thành phố, cấp quận, quy hoạch 1/2000, quy hoạch 1/500, quyết định chuyển mục đích sử dụng đất.
5. Bản phê duyệt dự án đối với các dự án bất động sản; giấy phép xây dựng.
6. Liên hệ tới Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thuộc Phòng Tài nguyên và Môi trường tại khu vực có mảnh đất để biết được tình trạng và tìm hiểu thông tin về thửa đất, quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất và tình trạng thực hiện các quyền của người sử dụng đất vì đây là cơ quan duy nhất được cung cấp thông tin có giá trị pháp lý về thửa đất và người sử dụng đất.

Như vậy, sau M&A, doanh nghiệp sẽ có quyền và nghĩa vụ đối với mảnh đất đang sử dụng. Cụ thể, tại Việt Nam các doanh nghiệp thường mua tài sản trên đất, chủ đất trả lại đất cho chính quyền trước rồi doanh nghiệp mới thuê diện tích đất này từ chính quyền.

III.       Nhà đầu tư M&A  thực hiện mua doanh nghiệp ngoài những nội dung trên còn phải chú ý tới giấy phép con của doanh nghiệp được mua, giấy chứng nhận đầu tư dự án (nếu có), và các tài liệu khác liên quan đến lĩnh vực kinh doanh.

Trên cơ sở đánh giá trên, người mua cần làm rõ và xác định được các vấn đề sau:

1.   Giá trị hợp lý của tài sản đi mua;

2.   Giá trị hợp lý của tài sản nợ của bên bán;

3.   Có hay không việc kế thừa một cách hợp pháp quyền sử dụng đất

4.   Kết quả sản xuất - kinh doanh của DN bị mua trong một thời gian nhất định;

5.   Làm rõ phương thức quản trị, chiến lược hoạt động của DN sau khi mua.

IV.         Quy trình thưc hiện để đảm bảo cho M&A thành công và bảo vệ được người mua

Khi ký kết và thực hiện bất kỳ hợp đồng nào điều đầu tiên cần chú ý đó là hợp đồng ký kết có hiệu lực hay không. Để xác định vấn đề này trước hết bên mua cần chú ý xem bên bán có bị hạn chế chuyển nhượng phần vốn góp/cổ phần hay không. Thông thường trong công ty cổ phần những cổ đông sở hữu cổ phần ưu đãi thường bị giới hạn một số quyền nhất định và cũng chỉ một số người có điều kiện nhất định mới được mua cổ phần ưu đãi. Vì vậy bên mua cần tìm hiểu kỹ loại cổ phần mà bên bán chuyển nhượng để xác định có thể mua hay không trước khi ký hợp đồng.

Bên cạnh đó nếu bên bán là pháp nhân thì hợp đồng chuyển nhượng phần vốn góp/cổ phần còn phải được cơ quan có thẩm quyền của bên bán thông qua. Bên mua cần phải kiểm tra điều lệ của bên bán để xác định cơ quan có thẩm quyền chấp thuận hợp đồng chuyển nhượng này. Sau khi có văn bản chấp thuận (biên bản họp và/hoặc nghị quyết) thì hai bên mới có quyền ký hợp đồng chuyển nhượng phần vốn góp/cổ phần.

Khi thực hiện M&A nhằm nhận được quyền sở hữu quyền sử dụng đất hoặc giấy phép con bên mua không thể đơn giản chỉ ký hợp đồng mua bán phần vốn góp/cổ phần. Sau khi ký hợp đồng mua bán phần vốn góp/cổ phần, bên mua cần nhanh chóng tiếp quản và quản lý doanh nghiệp. Chính vì vậy sau khi mua doanh nghiệp, bên mua cần thực hiện thủ tục thay đổi đăng ký kinh doanh với nội dung thay đổi thành viên, thay đổi cổ đông công ty và thay đổi người đại diện theo pháp luật.

Nếu doanh nghiệp được chuyển nhượng là công ty đại chúng thì quá trình tiếp quản và quản lý doanh nghiệp sẽ gập một số khó khăn vì Luật doanh nghiệp 2014 quy định chỉ các cổ đông sở hữu từ 10% cổ phần có quyền biểu quyết liên tục trong ít nhất 6 tháng mới được quyền triệu tập ĐHĐCĐ và tự ứng cử, đề cử. Như vậy ngay sau khi có được số lượng cổ phần có thể chi phối công ty thì bên mua cũng chưa chắc có thể ngay lập tức lãnh đạo công ty. Vì vậy nếu doanh nghiệp được chuyển nhượng là công ty đại chúng thì bên mua cần phải có những phương án phù hợp để tiếp quản, quản lý công ty.

Chính vì vậy, để hạn chế rủi ro, doanh nghiệp cần đòi hỏi các chuyên gia thực hiện thương vụ M&A phải có kiến thức pháp lý bao quát ở nhiều khía cạnh của Luật Doanh nghiệp, Luật Cạnh tranh, Luật Đầu tư, Luật Thương mại, Bộ Luật Dân sự, Luật Thuế, Luật Kế toán, Luật Sở hữu trí tuệ, Luật Lao động, và các văn bản hướng dẫn thi hành.

 luật sư Pham Xuân Dương

luật sư Đinh Vũ Hoà

21/03/2016